法律的力量僅限於禁止每一個人損害別人的權利，而不禁止他行使自己的權利。
——法·羅伯斯比爾
一、遊戲廠商與遊戲直播公司的恩怨情仇
遊戲直播是依托於網頁或者客戶端搭建的虛擬網絡直播間，為主播提供提供事實表演創作及主播和使用者之間互動打賞的平台，其主要內容是依托於遊戲或者遊戲衍生的版權內容。
2013年隨著【DOTA2】【英雄聯盟】等爆款MOBA遊戲席卷互聯網，催生了觀看遊戲直播的需求，於斯同時YY、A站等二次元網站開拓遊戲直播領域，加之資本在隨後洶湧進場，2017年以虎牙、鬥魚、熊貓等遊戲直播平台拉開「千播大戰」的序幕。18年之後遊戲直播市場競爭進入白熱化階段，中小平台逐漸結束、被收購兼並，直播的市場格局初步奠定。
根據邁瑞咨詢釋出的【2020年中國遊戲直播行業研究報告】顯示2019年中國獨立遊戲直播平台市場規模到達208億元，疫情更推動了直播使用者規模在2020年的穩健增長，2020年預計市場規模為300.3億元。[1]自2016年以來，以【王者榮耀】【和平精英】等為代表的手遊異軍突起，極大推動了遊戲直播行業從小眾到破圈，
然而在遊戲直播行業日進千裏的過程中，遊戲廠商與遊戲直播平台間的博弈也日漸激烈。2010年美國暴雪公司起訴南韓電子競技協會和兩家南韓電視台，未經特許擅自直播「星際爭霸」，該訴訟最終以和解告終[2]，這一訴訟將遊戲廠商與遊戲直播公司之間的利益糾葛擺到前台。
不久後，戰火燒到了國內，2014年鬥魚因未取得耀宇公司授權同意，利用遊戲客戶端觀戰者模式截取耀宇公司直播畫面在鬥魚網站進行直播，被耀宇公司訴至法院，上海知識產權法院駁回鬥魚上訴，判決耀宇勝訴。2015年網易公司訴YY侵害著作權及不正當競爭糾紛案，網易要求YY公司停止【夢幻西遊2】遊戲直播無果後向法院提起訴訟，法院最終判決YY構成對網易公司的著作權侵權。2019年騰訊相繼對字節跳動旗下今日頭條、西瓜影片、抖音短影片、火山小影片等產品已經提起8項訴訟並申請遊戲禁令。這8項訴訟分別涉及【王者榮耀】、【穿越火線】、【英雄聯盟】三款遊戲，以騰訊勝訴告終。這一舉動直接將遊戲廠商與遊戲直播公司之間的利益鬥爭推向高潮，也引發了法學界對於遊戲直播是否侵犯遊戲開發者著作權的激烈討論。
- 遊戲整體畫面是否具備可版權性？
在探討遊戲直播是否侵犯遊戲開發者著作權問題之前，我們必須先對遊戲整體畫面能否成為版權法保護的作品進行討論，華東政法大學叢立先教授提出：「從論證的角度看，網絡遊戲直播畫面的法律內容問題應該從遊戲畫面本身是否構成作品和玩家玩遊戲的直播畫面是否構成新作品兩個角度進行分析。」[3]據此，我們可以從以下兩個方面來探討這個問題：
- 遊戲整體畫面本身是否構成作品？
1981年美國Stern Electronics Inc. vs. Kaufman[4]案中，侵權方Kaufman認為電子遊戲的視覺和聲音不應該受到版權保護，因為作品既不是「固定在任何有形的表達媒介中」，也不是「原創的」，因為場景的順序是不同的，這取決於玩家每次玩遊戲時所采取的行動。
第二巡回上訴法院認為，在沒有玩家參與的情況下，影片遊戲的顯示將有資格獲得版權，因為顯示將符合原始「視聽作品」的定義，儲存器材將構成作品「固定」的「副本」。
法院終審認為，「玩家的參與並不會使音像作品喪失版權資格。」雖然影像的順序會隨著遊戲的進行而改變，但許多景象和聲音都保持不變，比如宇宙飛船、敵人的飛船、地面導彈基地和燃料庫的外觀，以及摧毀敵人飛船和投擲炸彈的聲音。因此，法院認為「遊戲中大量畫面和聲音的重復序列符合視聽作品的版權保護要求。」
在本案中,法院明確了一個問題，電腦遊戲可以因其提供具有獨創性的圖形、畫面、音樂而被認定為「原創作品」從而獲得版權保護。任何試圖剝離（knock off）遊戲規則邏輯的執行程式碼，換成不同的影像音樂，將被視作侵權行為。
日本東京地區法院審理的K.K.Namco v.Suishin Kogyo一案中，原告主張其遊戲屬於「類似電影作品」，被告的盜版行為構成侵權，該訴求獲得法院支持，從而將影片遊戲歸類於「類似電影作品」，根據日本【著作權法】第16、29條 ，電影作品的著作權屬於創作該整體作品的人，即制片人。而電影的劇本、情節場景、音樂等作品的著作權可獨立於電影本身受到保護。
日本、美國的法官都作出了網絡遊戲畫面構成作品的判決，中國台灣地區司法判決觀點也與此一致。
根據廣東省高院出台的【關於網絡遊戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）】第17條第一款規定可知，網絡遊戲畫面是指玩家對網絡遊戲進行一系列操作，從而呈現在器材上的綜合視聽表達，一般由文字、影像、聲音及場景等元素組成。執行網絡遊戲某一時刻所形成的靜態畫面，符合美術作品構成要件的，應予保護。執行網絡遊戲某一時段所形成的連續動態畫面，符合以類似攝制電影的方法創作的作品構成要件的，應予保護。
毫無疑問目前在理論界和實務界已經達成關於遊戲整體畫面本身構成作品的共識，只是在將遊戲整體畫面的作品內容歸類上產生分歧。
2、遊戲直播畫面是否構成作品？
討論這個問題之前，我們要明確一點，遊戲整體畫面與遊戲直播畫面存在根本性區別，遊戲整體畫面是玩家透過程式碼化指令序列呼叫遊戲引擎從而呈現特定的文字、影像、聲音及場景等組合元素所形成的靜止或連續畫面。
遊戲直播是指對網絡遊戲透過「直播軟件捕捉遊戲連續動態畫面，添加玩家的形象、玩家或評論員的解說、電競比賽的場館、觀眾的互動文字等元素[5]」進行畫面呈現。遊戲直播畫面是在遊戲整體畫面基礎上，由主播或賽事主辦方對遊戲加入評論解說、背景音樂、肢體語言、觀看使用者的評價彈幕等其他內容。
根據目前遊戲直播的類別，分為兩種，一種是由玩家主播透過直播平台將自己玩遊戲的過程進行直播，另一種電子競技賽事直播，理論學界存在一些意見認為這兩種直播類別所形成的遊戲直播畫面其可版權性有所不同。
筆者以為，探討這個話題，要從思想與表達的二分原則來探討。
其實無論是玩家主播還是電子競技賽事直播，本質上都是玩家透過直播平台的技術支持向廣大玩家即時展現遊戲的操作、解說畫面，這是平台（或者包含賽事主辦方）與主播共同完成直播的即時傳播，我們需要借助思想與表達的二分原則來厘清網絡遊戲直播是否是一種具象的、可復制的、承載獨創性思想的表達形式，這是作品最核心的定義。
- 遊戲直播畫面是一種具象的表達形式。
任何一種構成作品的表達形式必須都要以可被感知的具象進行呈現，噴泉音樂作品是由視覺可見的噴泉表演組合、燈光特效和聽覺可感知的背景音樂進行組合，由電腦程式碼指令進行即時表演執行。而遊戲直播畫面則是以視覺可見的遊戲整體畫面效果、觀眾彈幕互動和聽覺可感知的遊戲背景音樂、玩家或者賽事主辦方的解說等進行即時播放，很明顯這也是一種具象的表達形式。
- 遊戲直播畫面是一種可復制的表達形式。
在這一點上，毋庸置疑，以現有的技術完全可以對遊戲直播畫面進行復制、保存、剪輯、再創作等，例如對直播畫面進行錄像。
- 部份遊戲直播畫面是一種承載獨創性思想的表達形式。
目前學者在這個問題上的討論並無一致意見，法院相關判決甚至繞開對這個問題的探討，適用不正當競爭法來解決這一問題。
通常認為如果主播玩家或者賽事主辦方對遊戲直播內容的所有介入性行為並未脫離遊戲本身預設，則認為直播畫面內容不具有獨創性。此觀點有一定道理，例如我們常見的卡牌遊戲、消消樂遊戲、單執行緒邏輯類的關卡類遊戲、玩家直播對其遊戲的介入性行為（例如操作）、附加元素（例如解說評論）對遊戲整體畫面本身的影響較小。
但是，當我們用此類觀點嘗試去評價一些執行邏輯較為復雜的遊戲，尤其是玩家操作要求較高的遊戲，我們難以否認玩家的高操作可能誕生「獨創性」，然而我們此時如果將這類遊戲的直播畫面評價為作品，似乎又有悖於常識。
如果我們承認遊戲直播畫面是一種承載獨創性思想的表達形式，就意味著承認遊戲直播畫面是「作品」，但是將其視作完整獨立的作品，很顯然這個「作品」依托於「遊戲整體畫面」而存在，這就是對遊戲廠商的碰瓷兒了。而如果，我們將其視作「遊戲整體畫面」的「衍生作品」，可是顯然我們也很難給這個「衍生作品」在著作權法中找到一個明確的定義。並且主播及平台方如果未經遊戲廠商授權，這種「衍生」行為，肯定構成對原遊戲的侵權。
所以，筆者對此持部份肯定意見。當下對遊戲直播的探討幾乎都集中於網易、騰訊、完美世界等大型遊戲廠商研發、代理、營運的遊戲，目前訴訟也集中於RPG遊戲和MOBA類遊戲，這類遊戲都有同一個特征，就是無論其遊戲執行邏輯多麽復雜，不管是多人對抗還是策略協作，玩家主播即便有再高的操作和遊戲意識，依然還是實作某種遊戲畫面的預設可能性，依然達不到「獨創性」。
然而有一類遊戲卻被廣大學者忽略，就是帶有設計性、工具性特點的遊戲，例如【我的世界】【饑餓派畫家之路】【新繪心教室】【劍網三】的家園系統等，玩家透過這些遊戲可以創作出高自由度、高獨創性的作品。
以任天堂的【新繪心教室】為例，遊戲本身的劇情性不強，聲優、音效十分樸素，但是玩家可以透過這款遊戲所提供的筆觸、畫布創作出自己的繪畫作品，這款遊戲的性質更加近似於一個遊戲版的「Photoshop」。
另一個頗有爭議的例子就是【劍網三】的家園系統，玩家可以自行創作原創家園設計圖紙，然後將遊戲提供的建築素材按照設計圖紙進行實作。當玩家直播這類作品的時候，實際上是直播自己創作一個作品的誕生過程，而並非僅僅是玩遊戲的過程，這個時候筆者認為可以把遊戲直播畫面是一種承載獨創性思想的表達形式，因為這個過程就是在展示玩家的「獨創性」，這種「獨創性」突破了遊戲原本的預設畫面，可以被認定為作品。
遊戲直播畫面本身就是一個著作權復合品，無論遊戲直播畫面本身是否構成作品，但是遊戲主播、賽事主辦方對直播的遊戲整體畫面以外另行附加的評論解說文稿及錄音、原創背景音樂、主播肢體表演等內容，可以單獨剝離進行獨創性評價。
- 以「獨創性」視角探討遊戲直播是否涉及侵權？
基於前述分析，如果我們以玩家能否在遊戲中作出「獨創性」表達行為來區分探討遊戲直播是否侵權，那麽會得出兩個截然相反的結論。
1、不存在玩家「獨創性」表達行為或者「獨創性極低」的遊戲直播則涉及侵權，遊戲廠商對這類遊戲直播畫面享有著作權。
這一類遊戲可以大致分成兩類，一類是棋牌類、放置類、劇情類RPG、單執行緒通關類為代表，例如【消消樂】【五子棋】【超級馬里奧】這類遊戲都是由遊戲廠商預設好遊戲規則、情節實作路徑等，玩家被動接受遊戲廠商的單向內容輸出，幾乎不存在玩家的「獨創性」表達行為。
在米德威制造公司訴阿提克國際公司【小蜜蜂】及【吃豆人】遊戲著作權侵權案（Midway Manufacturing Co. v. Artic International, Inc. ）中法官表示：「雖然原告的遊戲機裏面只含有一系列的形象或者模式，而不是全部的遊戲畫面。但是法律上對作品的固定方式的規定，並不要求作品的固定必須是以人類肉眼可以感知的方式準確地記錄在某個地方。而遊戲的畫面可以在遊戲存續的時間內一次次被復制。只要遊戲啟動，就算沒有玩家玩，相關的遊戲畫面還是會出現。這表明遊戲已經固定，只不過透過遊戲機的形式加以復制。」[6]
廣州網易電腦系統有限公司與廣州華多網絡科技有限公司著作權糾紛」一案中一審法院的本院認為：「不同玩家只要選擇相同的角色……，以相同的路線、行程完成相同的任務，就可以得出基本相似的一系列畫面」，故由此所形成的遊戲執行畫面的著作權應屬於遊戲開發者。
而還有一類遊戲以【王者榮耀】【絕地求生】【英雄聯盟】【荒野行動】等MOBA類多人線上戰術競技為主的遊戲是目前爭議最多的一類，筆者認為此類遊戲直播依然構成侵權。盡管此類遊戲玩家存在較大的個性表達空間，但是這種個性表達所形成的「獨創性」較低，無法形成新的作品，其直播畫面著作權依然歸遊戲開發者所有。
筆者閑暇時會去同朋友一起玩【王者榮耀】等遊戲，有非常內送流量備援容錯機制播會在直播中向玩家解說遊戲銘文、出裝、打法思路等，然而這依然是玩家在遊戲過程中的操作和策略。例如日前主播「貓萌」研究出「面具流」羋月，透過黃刀、痛苦面具的雙重被動打出高額傷害，隨後策劃便削弱了羋月並限制其被動仆從的觸發條件。有部份朋友認為，類似「貓萌」這樣的玩家主播，其對於遊戲與眾不同的理解及技巧展示存在「獨創性」。
從思想與表達的二分性原則來看，縱然高水平玩家對遊戲裝備理解、意識、操作、資源利用等遊戲行為存在獨到之處，有些玩家甚至能作出超越遊戲設計的操作，但是這種表達行為透過直播形式所呈現的「思想性」不足，僅僅只是對遊戲技巧的展現，甚至並不存在「思想或者感情」。打個不恰當的比喻，這就像賣油翁的「無他但手熟爾」一樣，盡管賣油翁「以杓酌油瀝之，自錢孔入，而錢不濕」的行為在賣油界超凡脫俗，但對於賣油翁而言就是謀生的手藝，並無表達「思想或者感情」的目的。據此，遊戲直播畫面著作權歸屬於遊戲廠商應無疑議。
遊戲主播、賽事主辦方對直播的遊戲整體畫面以外另行附加的評論解說文稿及錄音、原創背景音樂、主播肢體表演等內容可以享有單獨的著作權。
- 存在玩家「獨創性」表達行為的遊戲直播不涉及侵權，遊戲玩家對這類遊戲直播畫面享有著作權。
前述談到帶有設計性、工具性特點的遊戲，主要以繪畫、建築類為主，但市面上現在也出現了玩家可以利用遊戲提供的基礎模組，自行匯入原創文字、圖片、材質包、音樂設計的自訂遊戲。
以【我的世界】為例，玩家利用遊戲提供的道具、場景、玩法搭建出一個自行設計的世界，有些玩家甚至利用以【我的世界】來做別墅設計、園林設計，這就不單單只是對遊戲本身的技術性玩法表現，而是加入了玩家的「思想或者感情」在其中，不同玩家所搭建的世界截然不同，這種遊戲操作行為可以被視作是著作權法意義上廣義的「創作行為」。【我的世界】在【使用者協定】中約定，「使用者根據包括但不限於‘我的世界’遊戲、網易提供的遊戲素材等網易授權的任何內容所制作的素材／內容」，其知識產權及所有權均歸網易公司與使用者共有。但是如果「使用者利用第三方軟件獨立制作的遊戲素材」，使用者享有一切知識產權。
所以筆者認為，如果遊戲廠商沒有明確作出對遊戲素材、遊戲畫面、遊戲成果的約定，遊戲玩家對這類遊戲進行直播並不涉及對遊戲廠商的侵權，因為遊戲玩家對直播畫面享有著作權，此種遊戲直播畫面構成類電影作品。第三方如果要取得對遊戲「作品」的權利，例如復制權、資訊網絡傳播權等，那麽涉及使用執行畫面則要取得遊戲玩家和遊戲開發者的雙重特許，如果不涉及使用遊戲執行畫面，遊戲玩家完全可以自行授權。比如【新繪心教室】創作出來的自畫像，玩家可以螢幕擷取拓印後復制發行，但是如果第三方錄制並行行玩家【新繪心教室】創作出來的自畫像的過程，就要取得遊戲玩家和遊戲開發者的雙重特許。
- 遊戲直播是否構成「合理使用」？
那麽，玩家不存在「獨創性」表達行為或者「獨創性極低」的遊戲直播能否構成「合理使用」呢？
2014年鬥魚案中，YY公司就曾提出其直播行為構成「合理使用」進行抗辯，雖然法院最終沒有采納YY公司的抗辯意見，其後2019年騰訊訴字節跳動案，法院也沒有認可關於侵權方關於「合理使用」的抗辯。王遷教授在【電子遊戲直播的著作權問題研究】一文中提出了另一個觀點：遊戲直播顯然具有「轉換性使用」的性質，這一點使得它有別於對電影的直播。[7]
衡量遊戲直播是否構成「合理使用」，目前主流有三種判斷方式：
第一種以中國【著作權法】第24條為認定標準。
顯然，直播並不符合該條第一款「為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品」，主播是面向不特定公眾進行遊戲整體畫面展示；直播也不符合該條第二款「為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當參照他人已經發表的作品」，玩家或者賽事主辦方都是透過直播完整直接呈現遊戲整體畫面，不存在「適當」的情形；而該條第九款「免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬且不以營利為目的」，我曾經看到有學者論證主播玩家操縱遊戲人物進行對抗操作，其直播行為可以視作行使表演權，退一萬步假設這一理論成立，直播中主播會獲得玩家的打賞，且主播藉此獲得的人氣可以轉化為商品代言等商業收入，仍然不符合「不以營利為目的」。
所以，如果以中國【著作權法】第24條為認定標準，玩家不存在「獨創性」表達行為或者「獨創性極低」的遊戲直播不能構成「合理使用」，這也就不難理解近幾年中國的司法實踐趨向性。
第二種以美國司法實踐中的「轉換性使用」理論作為認定標準，這也是以王遷教授為代表所持「合理使用」觀點；
美國【版權法】第 107條列舉了法院為在認定合理使用時應考慮的四個要素：使用的目的和性質，包括這種使用是具有商業性質還是是為了非盈利的教育目的；有版權作品的狀態，不同類別作品的版權利用形式不同，合理與否的界限不同；對有版權作品的使用的數量和實質性，同整個有版權作品相比，所使用部份的數量和內容的實質性，比例失當則不能視為合理；這種使用對有版權作品的市場所產生的影響。[8]
我們從這四個層面來看，首先無論是遊戲主播還是賽事主辦方，其遊戲直播的目的基本都是以獲取商業利益為主，僅有少部份遊戲主播玩家是純粹以「炫技」「傳授玩法技巧」為目的。其次，市面上絕大部份遊戲的版權狀態清晰且權利完整。再者，直播都是對遊戲整體畫面的完整呈現，甚至可以等同作品本身。
最後一點，也是最具有爭議性的一點，直播這一行為對作品潛在市場的影響，王遷教授認為「對作品的高度轉換性使用一般都能被認為合理使用」，他以電影直播和遊戲直播進行類比，電影直播將導致觀看電影的人群減少，而遊戲直播需要玩家親自參與，「遊戲直播對於遊戲中畫面的傳播具有轉換性。它不是為了單純地再現畫面本身的美感或所表達的思想感情 ，而是展示特定使用者的遊戲技巧和戰果。對於電子競技的直播則更多地是為了讓觀眾了解遊戲玩家在同一遊戲中相互激烈競爭的情形，具有更強的轉換性。[9]」
筆者並不認同王遷教授關於這部份的論述，事實上遊戲直播正是玩家基於遊戲畫面才能形成遊戲直播市場收益，廣州知識產權法院在「夢幻西遊案」中指出：即使遊戲執行畫面作為遊戲直播的工具進行使用，並不因此導致遊戲執行畫面價值的喪失。[10]所以，王遷教授認為「更強的轉換性」不能成立。
第三種則是采用以【伯恩公約】和TRIPS協定中的「三步檢測法」為認定標準，這也是目前部份學者認定遊戲直播屬於「合理使用」的依據；
根據【伯恩公約】第9 條(2) 規定，「三步檢驗標準」主要包括以下內容： 合理使用只能是在某些特殊情況下使用；合理使用不得與作品的正常利用相沖突；不得損害著作權人的合法權益。
針對第一條「合理使用只能是在某些特殊情況下使用」的情形，按照目前世界各國的立法來看，基本涵蓋於中國【著作權法】第24條，這些使用都有一個共同點即非營利的的復制，並且是為社會發展需要而使用。部份學者認為，遊戲直播已經成為一個成熟且龐大的產業，因此符合「為社會發展需要而使用」。但問題在於，遊戲直播之所以能形成成熟且龐大的產業，恰恰是因為其高度營利性，而且將遊戲套用於娛樂性為主的直播產業，解釋為「為社會發展需要而使用」略顯牽強。
關於第二條的前提在於只有著作權人正常的權利不受影響的前提下，才能對著作權人權利進行限制。在這一點上，的確有頗多爭議，遊戲直播到底對遊戲著作權人產生的影響是正面還是負面居多，幾乎因「遊」而異。
而第三點和第二點其出發點如出一轍，第二點如能成立第三點自然成立，反之不成立。
綜上筆者認為，玩家不存在「獨創性」表達行為或者「獨創性極低」的遊戲直播並不能被認定為合理使用。如果我們把這類遊戲直播看做一種演繹創作，那麽還是需要原作品著作權人的特許，且行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。若未經遊戲著作權人特許使用遊戲整體畫面進行直播則構成著作權侵權。玩家存在玩家「獨創性」表達行為的遊戲直播才不涉及侵權，但該遊戲直播畫面的著作權歸屬，有遊戲廠商明確約定從約定，無約定歸屬於遊戲玩家。
- 【2020年中國遊戲直播行業研究報告】 ↑
- 暴雪訴南韓電競協會等案http://www. teamliquid.net/forum/br ood —war/223866一blizzardkespalicenseofici ↑
- 叢立先：【網絡遊戲直播畫面的可版權性與版權歸屬】，載於【法學雜誌】2020年第6期。 ↑
- Stern Elecs., Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852, 855, 213 U.S.P.Q. (BNA) 443 (2d Cir. 1982)，於2021年4月7日參照自https:// openjurist.org/669/f2d/ 852 ↑
- 劉名洋：【網絡遊戲直播的著作權內容】，載於【湖湘論壇】2020年第5期 ↑
- Midway Manufacturing Co. v. Artic International, Inc.547 F.Supp.999（N.D.Ⅲ.1982） ↑
- 王遷：【電子遊戲直播的著作權問題研究】，載於【電子知識產權】2016年第2期 ↑
- AmericanGeophysicalUnion Texaco．60F3d913c． ↑
- 王遷：【電子遊戲直播的著作權問題研究】，載於【電子知識產權】2016年第2期 ↑
- 廣州知識產權法院民事判決書（2015）粵知法著民初字第16號 ↑
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